Банковская гарантия: международный опыт и российская практика

Ежегодная конференция «Банковская гарантия: международный опыт и российская практика» — площадка для диалога и выработки новых инициатив делового сообщества

22 марта 2017 года Российский национальный комитет Международной торговой палаты (ICC Russia) при поддержке Банка ВТБ (ПАО) провёл в Москве конференцию «Банковская гарантия: международный опыт и российская практика». Это уже ставшее традиционным мероприятие нынешней весной собрало для обсуждения самых острых вопросов более 120 участников, среди которых были специалисты банков, юристы, представители компаний - экспортёров и импортёров, предприниматели, эксперты в области торгового финансирования и гарантий, а также представители федеральных и региональных органов исполнительной власти.

Открывая конференцию, ответственный секретарь Банковской комиссии ICC Russia Светлана Тёрнер отметила, что такая встреча представителей гарантийного бизнес-сообщества уже стала хорошей традицией. Это второе мероприятие на тему банковских гарантий за последние полгода, проведённое при поддержке Банка ВТБ.  Многие из тех, кто присутствовал в зале 22 марта, принимали участие и в конференции 25 октября 2016 года. Тогда во главу угла были поставлены вопросы, связанные с изменением российского законодательства в части гарантий, и как подчеркнула в своем приветственном слове Виктория Гузеватая (управляющий директор — вице-президент Департамента кредитования регионального и среднего бизнеса Банка ВТБ (ПАО)), по итогам октябрьского мероприятия появился ряд инициатив, которые в настоящее время ICC Russia и банки активно продвигают.

Первая сессия конференции, модератором которой выступила Татьяна Шалашникова (директор направления международных и документарных операций РОСЭКСИМБАНКА), была посвящена новостям гарантийного бизнеса, изменениям законодательства некоторых стран в части банковских гарантий и деятельности Рабочей группы ICC по гарантиям.

В ходе своего выступления Андреа Хауптманн (председатель Рабочей группы по гарантиям Банковской комиссии ICC, глава гарантийного бизнеса Raiffeisen Bank International, Вена) обратила внимание аудитории на то, что начиная с 2010 года, когда URDG 758 вступили в силу, количество гарантий, подчиняемых этим правилам, с каждым годом возрастает. Кроме того, URDG 758 оказали влияние и на положения местного законодательства в некоторых странах. Рассмотрение этого вопроса д-р Хауптманн вполне логично начала с России, где в 2015 г. вступили в силу изменения Гражданского кодекса в части гарантий.  А в 2016 г. в Китае был опубликован новый нормативный документ по международным гарантиям. Андреа Хауптманн обратила внимание участников, что поскольку официального перевода этого документа на английский язык еще нет, а финальный текст может отличаться от предыдущих версий, переведённых на английский язык, стоит проявить осторожность в трактовке формулировок нового нормативного документа Китая. Особенностью процесса принятия этого документа был необычно высокий уровень открытости дискуссий в профессиональном сообществе. Даже Верховный суд КНР принимал участие в обсуждении документа до его принятия, чего никогда ранее суды не делали. Проведя краткий анализ новых положений по гарантиям, спикер отметила, что впервые Китай признал полностью независимые гарантии, тогда как до сих пор китайские гарантии представляли собой некий микс гарантии и поручительства. 

В отношении деятельности Рабочей группы ICC по гарантиям д-р Хауптманн отметила, что несмотря на то что URDG 758 действуют уже шесть лет, эти правила до сих пор остаются самой важной частью работы, но этим деятельность Рабочей группы не ограничивается.

Так, в настоящее время разрабатывается проект ISDGP — International Standard Demand Guarantee Practice (Международная стандартная практика для гарантий по требованию), то есть ISBP для гарантий, который призван стать кодифицированной стандартной практикой для гарантийного бизнеса. 

Также Рабочая группа по гарантиям Банковской комиссии ICC собирает материал для URDG Survey — глобального опроса, в котором при содействии национальных комитетов ICC смогут принять участие все банки, вовлечённые в гарантийный бизнес. Однако, как отметила госпожа Хауптманн, подобный опрос уже провела Комиссия ICC по коммерческому праву и практике (ICC Commission on Commercial Law and Practice), по результатам которого уже можно сделать определённые выводы. Так, например, примечателен тот факт, что 94% опрошенных компаний принимают гарантии, подчинённые URDG, в то время как со стороны банков предложение использовать URDG поступает только в 70% случаев.

Отдельно Андреа Хаупманн остановилась на изменениях форматов SWIFT, которые ожидают банковское сообщество в 2018-2019 гг. Так, в 2019 г. предполагается ввести совершенно новую структуру сообщений по гарантиям. В "гарантийных" сообщениях будет предусмотрено большее число полей (таких как сумма, срок истечения и т.п.) и так называемые free format fields для текстовых формулировок, которые неизбежно имеют место в гарантии. Несмотря на то, что изменения затрагивают лишь форму представления гарантии, банкам следует обратить пристальное внимание на вводимые новшества.

Среди других направлений деятельности Рабочей группы её председатель назвала ещё один новый проект - Global Survey on Guarantee Law. Идея заключается в том, чтобы собрать законодательные акты разных стран и издать в электронном виде сборник таких нормативно-правовых документов. Ведь проблема в регулировании гарантий заключается в том, что большая их часть подчинена местному праву страны гаранта в отличие от аккредитивов, в большинстве своём подчиняющихся Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов (UCP).  Сборник будет составлен в сотрудничестве с крупнейшими юридическими фирмами, которые отслеживают все изменения законодательства разных стран и имеют в своём распоряжении актуальную информацию в сфере изменений законодательства. В настоящее время ведутся переговоры с издательством ICC. Предполагается, что издание будет электронным, поскольку с изменением положений законодательства различных юрисдикций возникнет необходимость своевременно менять и текст сборника.

Д-р Хауптманн отметила ещё одну инициативу Рабочей группы по гарантиям - это таможенные гарантии. Экспортеры часто обращаются в ICC с вопросами, связанными с трудностями работы с таможенными гарантиями. Например, во Франции существует 8 разных типов таможенных гарантий, и каждая выпускается по строго определённому формату. Рабочая группа по гарантиям ICC пытается найти решение подобных проблем в сотрудничестве со Всемирной таможенной организацией WCO. Недавно был разработан первый драфт типовой таможенной гарантии - это простейший вариант, представляющий собой сочетание типовой формы гарантии по URDG 758 и обычной формы таможенной гарантии. В настоящее время проводится его обсуждение с WCO.

И наконец, д-р Хауптманн вкратце анонсировала новую инициативу ICC - Региональный банковский форум для стран Центральной и Восточной Европы, СНГ и Средней Азии (The Regional Banking Forum CEE, CIS and Central Asia), призванный облегчить коммуникацию и сотрудничество между ICC и банками из этого региона, в том числе из тех стран, в которых пока нет национальных комитетов ICC. Этот проект предполагается как средство продвижения, способ облегчить коммуникации, сделать рекомендации и документы, обобщающие подходы ICC, более широко известными на рынке, а для небольших стран — возможность быть услышанными.

Как обычно, в адрес Андреа Хауптманн поступило много вопросов, которые охватывали самые разные области гарантийного бизнеса: от формулирования положений о разрешении споров при выпуске гарантии посредством SWIFT до тонкостей взаимоотношений банка и его клиента, от структурирования сделок с применением гарантии до нюансов формулирования её условий. 

Вторая сессия конференции была полностью посвящена юридическим вопросам, и спикерами этой части мероприятия выступали только представители юридического сообщества.

Как справедливо отметила модератор этой сессии Виктория Борткевича (управляющий партнёр, банковская и финансовая практика, Clifford Chance, Москва), поскольку такой инструмент, как независимая гарантия, появился в практике недавно, его применение, как и любое новое положение законодательства, вызывает вопросы.

Тимур Аиткулов (партнёр, практика разрешения споров, Clifford Chance, Москва) осветил некоторые вопросы, связанные с применением банковской гарантии. В частности, он проанализировал недавние судебные решения английского суда по делам, связанным с независимостью гарантии от основного обязательства, для того чтобы лучше понимать решения российских судов в контексте мировой практики.

В ходе выступления этого спикера были рассмотрены вопросы, связанные с электронной формой гарантии, и проблемы, обусловленные необходимостью в некоторых случаях проверки, кем эта гарантия была выдана. В связи с этим возникла оживлённая дискуссия о том, должен ли банк вообще проверять, кем была выдана гарантия, при получении электронного сообщения SWIFT, которое по формальным признакам выглядит, как подлинная гарантия. В ходе дискуссии также поднимались вопросы толкования неясных условий гарантии, ответственности принципала и применимого права.

Тему независимости гарантии от основного обязательства продолжил Роман Бевзенко (партнёр, практика разрешения споров и медиации «Пепеляев Групп», Москва). По его мнению, самая главная проблема большинства споров в отношении гарантий в России — это её неакцессорность, то есть независимость от основного обязательства. В российском праве существуют две обеспечительные конструкции — гарантия (неакцессорна) и поручительство (акцессорно). Современная судебная практика показывает, что граница между ними неочевидна для многих участников делового оборота. По мнению спикера, это приводит к тому, что некоторые банки (и это 80% всех споров) отказываются платить по гарантии, ссылаясь на договор. Участники оборота не всегда понимают, что по гарантии при соблюдении условий предъявления требования и требуемых условиями гарантии документов надо платить. В противном случае инструмент не является гарантией. Если бы гарантия понималась именно так, то не было бы того массива дел, которые рассматриваются сейчас в российских судах.  

Кроме независимости гарантии от основного обязательства, Роман Бевзенко высказал своё мнение по многим вопросам, которые возникают у представителей банков при работе с независимой гарантией. Например, возможно ли увеличение или уменьшение суммы гарантии при наступлении какого-то события и каким могло бы быть такое событие? Можно ли выдать гарантию за третье лицо, например, если инструктирующая сторона и принципал (должник по основному договору) являются материнской и дочерней компаниями соответственно? Вправе ли принципал запретить банку платить в случае предъявления бенефициаром требования? Должен ли банк проверять полномочия подписантов при предъявлении требования, отказе от прав по гарантии или в случае принятия или отказа от изменения условий гарантии?

Третья сессия по традиции была организована как круглый стол, посвящённый развитию гарантийного бизнеса в разных его аспектах, модератором которого стала Виктория Гузеватая (Банк ВТБ (ПАО)), спикерами выступили Вероника Сергеева (заместитель директора Департамента правового регулирования бюджетных отношений Министерства финансов РФ) и Александр Фомин (начальник отдела администрирования обеспечения таможенных платежей ГУФТД и ТР, Федеральная таможенная служба), а в обсуждении приняли участие Дмитрий Борисов (АО Райффайзенбанк), Елена Братенкова (Банк ВТБ (ПАО)) и Юлия Демонтович (ПАО Банк Зенит).

В ходе своего доклада Вероника Сергеева рассказала о практике работы с банковскими гарантиями, выпускаемыми в обеспечение исполнения государственных контрактов, возникающих проблемах, а также о предполагаемых новациях регулирования гарантийного бизнеса в части реализации требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Реализация новаций начнется в 2018 г., а правовое регулирование планируется изменить уже в 2017. В частности, в настоящее время решается вопрос об изменении схемы работы электронных площадок. Предполагается вывод денежных средств как формы обеспечения обязательства от электронных площадок и перевод их в кредитные организации, которые будут доводить до электронных площадок информацию об обеспечении обязательства. Спикер рассказала о перспективах развития законодательства в сфере применения гарантий в качестве обеспечения исполнения госконтрактов. Так, в Федеральный закон № 44-ФЗ будут внесены изменения, предусматривающие возможность уменьшения суммы банковской гарантии. Также предполагается внесение изменений, которые потребуют от поставщиков предоставления нового обеспечения, в случае если у банка, предоставившего первоначальное обеспечение, отозвана лицензия. Кроме того, сейчас в правительстве рассматривается законопроект, который в свое время обсуждался с представителями банковского и экспертного сообществ. Речь в нём идёт об уменьшении размера обеспечения.

Вероника Сергеева также отметила, что в течение 2017 года будут рассматриваться еще три сложных вопроса: обеспечение по гарантии качества, обеспечение отдельно обязательств по возврату аванса и возможность выпуска гарантии на отдельные этапы контракта (этот вопрос будет обсуждаться в связи с контрактами на строительство и контрактами жизненного цикла).

По вопросу возможности применения электронной банковской гарантии для обеспечения исполнения государственных контрактов докладчик отметила, что это будет возможно только при условии отражения соответствующих положений в подзаконных актах, принимаемых в развитие Единой информационной системы. Сейчас к приёму электронных банковских гарантий в сфере закупок регулятор ещё не готов, но вопрос этот будет активно рассматриваться в 2017 г.

Первопроходцем применения банковских гарантий в электронном виде среди государственных структур стала Федеральная таможенная служба. В своем выступлении представитель ФТС Александр Фомин провел сравнительный анализ гарантийной практики до и после вступления в силу Федерального закона № 463-ФЗ, которым были введены положения о банковских гарантиях уплаты таможенных пошлин, налогов в электронном виде, и нового порядка обмена сведениями между банками, Банком России и ФТС России, и привел первые результаты применения электронного обмена информацией по банковским гарантиям.

Также спикер осветил перспективы совершенствования законодательства об электронных таможенных гарантиях. В частности, предполагается ввести в действие положение о направлении таможенными органами банку информации о приёме гарантии. Сейчас такого положения нет, и банки не могут с достаточной степенью прозрачности определить, приняты ли их гарантии ведомством. Кроме того, предполагается возможность оформления требований в электронном виде. 

В ходе этой сессии возник так необходимый всем участникам гарантийного бизнеса диалог между представителями банков, Минфина России и ФТС России, результатом которого могут стать новые инициативы и предложения делового сообщества в части законодательного регулирования банковских гарантий.

Как было отмечено при завершении работы конференции, это был длинный день, но всем было очень интересно. Национальный комитет ICC Russia уже давно стал площадкой для обсуждения актуальных вопросов гарантийной практики и в сотрудничестве с банковским сообществом, безусловно, будет продолжать сложившуюся традицию проведения регулярных мероприятий по этой тематике.